--我国法学界权威点评包头市韩喜柱涉黑案
图一：失去人身自由的韩喜柱（由金玉凡提供）
一年多来，随着我国扫黑除恶专项斗争的推进和深入，一些作案手段极端、人身伤害严重、社会影响性质恶劣，特别是欺压百姓、残害无辜弱势群众的典型黑幕被挖出、依法惩办。此举，彰显党和国家依法治国、从严治党的决心意志，各地常年来出现的社会治安和民生乱象问题，得到了有效的整顿和治理，受到举国关注和点赞。
但也有一些同类案件的办理，适用法律缺少严谨和公正，甚至执法逻辑跑味走调、歪曲放大地出现"运动式黑扫"非正常现象、与扫黑除恶初衷严重背离，不能令人信服，造成极为严重的社会影响。此现象，已引起法律界的高度关注。2020年12月16日，受韩涛女士（身份证号码为 150203197507070767）委托，部分在京刑事法学专家就韩喜柱被控组织、领导黑社会性质组织一案，进行讨论，认为∶"（1）韩喜柱不符合组织、领导黑社会性质组织罪的组织特征、行为特征及非法控制特征;（2）挪用资金罪、职务侵占罪部分定性不当;（3）敲诈勒索罪的相关案件事实有待查明"的法律意见。
图二：捍卫党纪国法尊严，执法机关不能只挂在嘴边。
一、参与论证的法律专家有∶
曲新久，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。阮齐林，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。王平，中国政法大学刑事司法学院教授，博士生导师。赵天红，中国政法大学刑事司法学院教授，副院长。
二、案件事实;和指控情况概述
1.案件事实概述
（1）2007年3月至 4月，依照包头市政府《关于治理私搭乱建、伦栽、拖种、抢建房的文件通知》要求，昆区政府原副区长吕惠斌组织昆区南部开发建设指挥部、昆区国土监察大队、昆河镇、城管大队、和平村几家单位召开会议，决定成立"监控组"，对和平村征地拆迁中私搭乱建、抢截、抢种、抢建房等违规行为进行治理。在"监控组"工作期间，村民为达到盖房目的，向村委会交纳数额不等的费用后，"监控组"负责人时任昆区国土监察大队副大队长韩峰对张少兵提出的向村委会交过钱的村民及韩峰认识的人私搭乱建行为未予制止。同时，楼板厂的老板贺金豹利用"监控组"的上述行为要求建房村民向其交纳楼板"差价费"。
（2）2007 年至 2009 年期间，贺金豹通过韩朝利用韩喜柱在和平村的影响力和"监控组"的相关行为，迫使村民以明显高于市场的价格购买其所承包楼板厂的楼板。
（3）2010年，昆都仑区纪律检查委员会（以下简称昆区纪委）调查和平村村委会在2007年至2009年期间违规向村民收取"建房费"的事情，并要求村委会将违规收取的该笔款项交回昆区纪委。时任村委会党总支书记的韩喜柱安排时任村委会主任郑寿、副主任张少兵、村委会会计王志军、出纳燕忠文将村集体资金 3315057元上缴昆都仑区财政局。
2008年，张少境在担任和平村东一队党支部书记期间，将所属权为村集体的位于黄河大街以北、丰盈小区以南的土地12亩，以每亩1000元的价格租给周志刚。2010年，燃气公司将该土地征用并按照内蒙古金正放房产价格评估有限责任公司对该土地的地上箭镞无的评估给予了补偿，并将该笔补偿款 603052元转入户名为杨素东的银行账户。后张少境从中取现17万元作为周志刚的补偿款。2010年 5月1日，时任和平村党总支书记的被告人韩喜柱让张少境将剩余的 433052元存入户名为赵占兵的银行账户。2013年，韩喜柱将该笔钱分别交给张少军10万元，张少境333052元。
2012年至 2019 年期间，韩云龙任和平村集体企业包头市友谊副产品仓储配送中心（以下简称"新二库"）项目建设阶段、投入使用阶段的财物出纳，负责对接"新二库"建设工程款的结算及运营利润等资金的管理。2015年11月，韩云龙应韩喜柱的要求将存于自己银行账户的"新二库"资金分四次取现共21万元存入其父亲韩耀的银行账户。2016年1月，韩云龙应韩喜柱的要求，在两次结算"新二库"工程时，按照施工方出具的发票从其银行卡中支取款项用于实际工程款支付后，剩余178200元、20000元依次转入其父亲韩耀的银行账户。后又应韩喜柱的要求将存入其父亲韩耀账户的20万元转入韩喜柱女儿韩轩提供的银行账户。
（4）2016年，和平村二队村小组村民邢立冬欠李文100万元未归还，李文找时任村委会党总支书记的韩喜柱帮忙解决此事。在韩喜柱的协调下，由邢立冬向和平村二队村小组申请借款100万元用于还款，和平村二队村小组组长、村民代表在借款申请上签字同意，后由村委会对公账户向李文转款100万元。
2015年7月，包头市龙熙置业有限公司（以下简称龙熙置业）以500万元现金与500万元承兑汇票的形式向村委会偿还前期拖欠的土地征拆款。时任村委会党总支书记的韩喜柱与时任村委会主任的郑寿、村委会出纳燕忠文、村委会会计苏忠和向龙熙置业负责人谢龙出具了1500 万元收据，谢龙以包头市万龙房地产开发（集团）有限公司（以下简称万龙地产）的名义向村委会出具500 万元借条。
（5）2010年，韩喜柱明知任德果欲租赁土地建房，召集和平村二队村小组组长吕铁柱及村民代表，将权属为和平村二队村小组集体，位于昆都仑区裕民新城理想城西侧面积为7.44亩的土地租给任德果并签订租赁协议书。2013 年，任德果找韩喜柱协商欲租赁位于和平村搅拌站对面、土地权属为和平村刘二圪梁村小组集体、使用权为村民焦福喜、郭喜红、面积共12 亩的土地，用于兴建房屋。韩喜柱召集和平村刘二圪梁村小组组长刘富荣及村民焦福喜、郭喜红，要求将该宗土地租给任德果，并让焦福喜、郭喜红分别与任德果签订土地转租协议。任德果承租上述土地后，在未办理土地性质变更手续的情况下建设房屋、围墙等建筑。
2.指控情况概述
人民检察院起诉书认为∶韩喜柱当人和平村党总支书记期间培植大量亲信人员，并组织、领导黑社会性质组织。该组织将政府设立的执法组织"监控组"腐蚀脱变为供其驱使的"砸房队"，在和平村制定不交钱不能盖房、不买高价楼板不能盖房的"规矩"，对和平村村民实施敲诈勒索、强迫交易的违法犯罪行为。同时，该组织以职务侵占、挪用资金、非法占用农用土地的违法犯罪方式侵害村集体财产权益。因此，应当以组织、领导黑社会性质组织罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非法占用农用地罪追究韩喜柱的刑事责任。
三、论证会依据的主要证据材料
（一）内蒙古自治区固阳县人民法院刑事判决书【（2020）内022刑初 72 号】
（二）内蒙古自治区包头市固阳县人民检察院起诉书（固检公诉刑诉【2020】63 号）
（三）包头市昆都仑区监察局文件《关于没收违规资金的决定》（昆监发【2012】5 号）
（四）包头市稀土高新技术产业开发区人民法院刑事判决书（2012）包开刑初字第 69 号
（五）中共包头市昆都仑区纪律检查委员会《关于给予韩喜柱同志党内严重警告处分的决定》（昆纪案【2018】19 号）
（六）和平村委会会议记录簿
（七）《关于白云南路拓宽拆迁补偿意见》
四、专家论证意见
与会专家认真审阅了委托方提交的上述材料，听取了委托方对于案情及相关情况的介绍，依照我国现行法律法规和司法解释的规定，结合刑事法学理论和司法实践，根据判决书事实证据，对相关法律问题进行了认真充分的讨论，提出如下法律意见∶
（一）涉"建房费"的敲诈勒索罪定性，应当甄别合法收取部分与非法收取部分，并查明所非法收取的建房费去向。
敲诈勒索罪成立要求行为人有非法占有他人财物的目的。在本案，中，有二个因素可能阻却非法占有目的∶其一是收取"建房费"的合法性;其二是"建房费"的去向是归村集体还是归个人非法占有。
1.如果收取"建房费"有合法依据，则阻却非法占有之"非法性"。在本案中，收取"建房费"可能有两种不同性质∶
（1）2005 年6月，经县政府同意，和平村村委会出台了《关于白云南路拓宽拆迁补偿意见》，明确提出允许白云南路两侧村民在上交拆迁费后于道路拓宽后建房，变相采取以房代偿的方式进行拆迁。"监控组"若是针对白云南路两侧规划范围内的村民强制其交纳之前未交纳的拆迁费，虽然以"砸房"相威胁的行为并不妥当，但是，不能将不妥的手段措施直接与敲诈勒索行为相等同。在"建房费"的收取行为本身具有合法依据的情况下，可以排除非法占有目的。即便收取的"建房费"最终并未依照相关规定存入村委会的集体账户，这也仅仅只是影响"建房费"的处置行为性质而已，并不改变"建房费"的收取行为本身的合法性。因此，对于这一部分，不宜将其认定为敲诈勒索。
（2）如果"监控组"收取"建房费"的对象是在白云南路拓宽项目规划范围之外的其他村民，则可以认定收取建房费具有"非法性"。"监控组"的职责本身是为了制止村民私搭乱建，却以此为手段迫使村民交纳无合法依据的"建房费"，不能否认其"非法性"。
因此，在"建房费"相关的敲诈勒索行为的认定上，应当由控方提供证据证明其收取"建房费"的行为对象是在白云南路拓宽项目规划范围之外的其他村民。
2、在收取行为本身无合法依据的情况下，还应当查明"建房费"的去向是归个人所有还是集体所有。如果是归个人所有，可以认定其具备敲诈勒索罪"非法"占有他人财物的性质，而成立敲诈勒索罪。如果是归集体所有，则不能认定具有敲诈勒索罪之非法占有的性质。在"建房费"归集体所有的情形中，即使收取行为无合法依据，但并未归个人非法占有，而是归村集体非法占有，属于村委会"乱收费"，不能以此来认定个人成立敲诈勒索罪。
（二）关于纪委查处时将 331万元"建房费"上缴昆都仑区财政局一事，韩喜柱不另行成立职务侵占罪。具体理由如下∶
首先，职务侵占罪的成立要求行为人利用职务便利非法占有单位财物。涉案 331万元建房费上缴了昆都仑区财政，没有被韩喜柱等人非法占有。在本案中，包头市昆都仑区监察委员会出具的《关于没收违规资金的决定》以及内蒙古自治区非税收入一般缴款书均证实 331万元的村集体资金并非归韩喜柱个人占有，而是上缴昆都仑区财政局，由国家占有。因此，不能认定韩喜柱对上缴昆都仑区财政局的331万元"建房费"承担非法占有单位财物的罪责。
其次，就该上缴的 331 万元的"建房费"令韩喜柱等人承担职务侵占罪的罪责，存在重复评价。因为，该331 万元"建房费"，已经认定为敲诈勒索的犯罪所得;之后，针对该 331万元建房费，又作为职务侵占罪的犯罪所得。一笔建房费，既作为敲诈勒索的犯罪结果，又作为职务侵占罪的结果，"一个结果两头沾"，属于重复评价、重复处罚。
（三）关于以集体资金替邢立冬还个人欠款问题，是否成立挪用资金罪的问题。
以集体资金替邢立冬还个人欠款，是经村小组集体决定，基本符合动用村集体资金程序、权限，并非韩喜柱个人决定挪归个人使用，不宜认定构成挪用资金罪。具体理由如下∶
判决书认定韩喜柱等人"在未召开村民会议的情况下，决定用村委会集体资金偿还邢立冬的前款"，从而认定其构成挪用资金罪。对此，裁判依据有二∶ 其一，《中华人民共和国村民委员会》第 24条规定，以借贷、租赁或者其他方式处分集体财产，必须经过村民会议讨论决定方可办理;其二，村委会对公账户银行流水表明，替邢立冬还款的资金属于村集体资金。因此，韩喜柱等人在未经村民会议讨论的情况下擅自决定以集体资金为邢立冬还债属于挪用资金行为。
就本案的实际情况来看，与邢立冬建立债权债务关系的是和平村二队村小组而非和平村村委会，即由和平村二队村小组向邢立冬出借100万元用以还款。和平村二队村小组组长及村民代表在邢立冬的借数上签字表明，以集体资金替邢立冬还款是和平村二队村小组的集体决定，经村委会研究同意，基本符合资金出借的相关程序，不宜认定为挪用资金罪。
（四）在将龙熙置业尚未实际归还的500万元借由万龙地产使用一事上，不能证明韩喜柱从中"谋取个人利益"，不符合立法解释规定的挪归个人使用的条件，不成立挪用资金罪，具体理由如下∶
在本案中，该500万元是以万龙地产的名义向村委会出具的借条，属于《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》第3项规定之"以单位名义将公款供其他单位使用"使用的情形。在这种情形下构成"挪归个人使用"，并须同时具备"个人决定"和"谋取个人利益"两个要件。本案中并无事实证据能够证明以村委会名义出借给万龙地产500万元一事上"谋取个人利益"，不符合挪用资金归个人使用的要件，因而不成立挪用资金罪。
（五）本案韩喜柱等被告人在村委会任职，从事村务、公务活动，其与政府人员联合成立的"监控组"从事制止私搭乱建的工作，不符合黑社会性质组织的组织特征、行为特征、非法控制特征，不成立组织、领导黑社会性质组织罪，具体理由如下∶
1.应当将基层自治组织在依法履行村务管理活动及协助政府从属管理活动过程中所实施的违法犯罪活动与黑社会性质组织的违法犯罪行为相区分。在本案中，和平村村委会是依据《村民委员会组织法》规定的条件和程序选举产生的，而"监控组"则是依照包头市政府《关于治理私搭乱建、抢救、抢种、抢建房的文件通知》要求组建的，具有合法的组织架构及权利运作机制。从活动目的来看，"监控组"的成立是为了落实《关于治理私搭乱建、抢栽、抢种、抢建房的文件通知》的相关要求，村委会与"监控组"制止村民私搭乱建的行为具有合法的文件依据，并不是为了有组织地实施违法犯罪活动而设│立的。村委会与"监控组"只不过在履行管理职责的过程中出现了偏差，实施了非法收取"建房费"、强迫交易等违法犯罪行为，不能由此将其认定为黑社会性质组织。同时，村委会与"监控组"对其内部成员的管理是依据相关法律法规进行的，而不是以对内暴力为保障制定相应的帮规帮约，不应将二者相混同。因此，村委会、"监控组"并不符合黑社会性质组织的组织特征。
该村委会是依法成立的村民自治组织，协助政府从事管理活动;"监控组"是政府与村委会人员组成执行制止私搭乱建工作机构，属于合法组织，不应当将合法组织的组织性、经济性、管理活动认定为黑社会性质组织的组织性、经济性和控制性。尽管韩喜柱等村委会工作人员存在工作方法简单粗暴，乱收费以权谋私等违法犯罪行为，但是不应当认为村委会和"监控组"是黑社会性质组织。在本案中，撇开村委会、"监控组"的组织形式、经济性和对区域的控制性，没有事实证据显示韩喜柱等被告人在村委会、"监控组"之外形成有独立的组织形式、经济性和控制性的组织。韩喜柱等被告人"依托于"村委会、"监控组"，不等于韩喜柱等被告人组建有独立的组织性、经济性、控制性的黑社会性质组织。在具有指导意义的"张更生等故意杀人、敲诈勒索、组织淫案"一案的裁判理由中指出，犯罪集团与合法组织二者的首要区别在于成立目的的不同∶"有违法犯罪行为的单位，一般都是依法设立的公司、企业等合法经济实体或者社会组织，从事一定的生产经营活动或者履行一定的社会职责。而黑社会性质组织系为了实施违法犯罪而成立的非法组织。虽然二者都有基本的组织架构、职责分工，但前者是为了正常开展生产、经营活动而设立的; 而黑社会性质组织，其内部严密的组织结构、细致的职能分工、帮规纪律等，均是为了有组织地实施违法犯罪活动而设立。"这一裁判理由对于应当如何认定黑社会性质组织具有重要参考价值。
2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，要严格坚持依法办案原则，准确认定黑社会性质组织，既不能将已构成黑社会性质组织犯罪的案件作"降格"处理，也不能因强调严厉打击的将不构成此类犯罪的共同犯罪案件"拔高"认定。因此，在面对与黑社会性质组织结构相似的实施违法犯罪活动的单位，应当对二者进行严格区分。
2.韩喜柱等被告人依托于村委会、"监控组"所进行的违法犯罪行为，不具有黑社会性质组织罪的行为特征。
刑法第二百九十四条的规定，黑社会性质组织的行为特征最突出的就是其暴力性，以及通过暴力或暴力威势"欺压、残害群众"，且这种暴力必须达到一定的严重程度。，通常表现为造成他人正作死亡的严重后果。仅是实施具有轻微暴力性质的违法犯罪行为，并不成立黑社会性质组织。
在具有指导意义的"符青友等人敲诈勒索、强迫交易、故意销毁会计账簿、对公司、企业人员行贿、行贿案"中，尽管符青友等人利用三友公司和北门劳务组有组织地在旌德县城北门建设工地上承揽土方工程或沙石材料供应业务，并多次实施强迫交易、敲诈勒索犯罪，但是，法院认定"强迫交易、敲诈勒索犯罪的手段的暴力色彩极为微弱，既没有带领组织成员实施打打杀杀的行为，也不是通过暴力在旌德县城对人民群众形成事实上的心理威慑"，因此，符青友等人的所实施的违法犯罪活动并不符合黑社会性质组织的行为特征，进而未认定黑社会性质组织的成立。
同理，在本案中，韩喜柱等被告人涉嫌的违法犯罪活动不具有黑社会性质组织行为特征中的暴力性。一审判决认定韩喜柱等被告人涉黑的违法犯罪行为有两种，其一敲诈勒索罪，其二强迫交易罪。但是，其违法犯罪行为主要是依托村委会、"监控组"的权威性，并无侵犯人身的杀人、伤害的暴力行为，也没有造成人身伤害的结果。仅凭依托村委会、"监控组"的权威性，不足以符合"欺压、残害群众"的黑社会性质组织行为特征。
3.黑社会性质组织的成立要求具有非法控制特征，但是，村委会及"监控组"实施违法犯罪行为的范围有限且对象特定，并不符合黑社会性质组织的非法控制特征。
具体而言，在本案中，部分村民私搭乱建的现象客观存在，村委会与"监控组"是在依法履职的活动范围之内针对私搭乱建的村民实施了敲诈勒索、强迫交易等违法犯罪行为，其活动范围有限，行为对象特定，并未针对普通民众实施为非作恶的违法犯罪行为，不具有普遍性。
关于黑社会性质组织的非法控制特征，无论是"非法控制"的理解，还是"重大影响"的解释，都不能脱离黑社会性质组织的本性来予以认定。之所以刑事政策上要对黑社会性质组织予以严厉处罚，其原因在于黑社会性质组织的成立体现了与国家对社会有关管理和控制的根本性对抗。因此，非法控制特征本质上是在认定黑社会性质组织动摇了国家对社会的有效管理与控制。'因此，在审慎的解释立场下，如果单位所实施的违法犯罪行为本身并未体现出其与国家对社会有效管理控制相对抗的特点，则不宜认定其具有非法控制特征。在本案中，由于村委会与"监控组"制止私搭乱建的行为是在协助政府管理，其所实施的违法犯罪活动本身范围有限，对象特定，并未体现出与国家相对抗的意思，因而不具有非法控制特征。
（六）结论
1."韩喜柱等被告人的行为不符合组织、领导黑社会性质组织罪的特征、"依托于"村委会、"监控组"从事的收取建房费、强迫购立建材的违法犯罪活动，不能表明存在独立的具有组织、经济、控制性照社会性质组织;依托于村委会、"监控组"管理职能"强收建房费、强迫购买建材，不足以表明具有黑社会性质组织的暴力性和"欺压、残害群众"的行为特征。
2.挪用资金罪，职务侵占罪部分定性不当，敲诈勒索罪、职务侵占罪的定罪处罚应当避免重复评价和处罚。
3.敲诈勒索罪的认定，应当区分合法收费与非法收费，合法收费的部分不应当认定为敲诈勒索罪;同时还应当查清"建房费"的去向，归和平村村集体所有的部分，也不能认定成立敲诈勒索罪。
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